(通讯员 许欣宇、何丽琼)2020年12月17日星期四上午，著名法律史学者、中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、中国法律史学会会长张生教授应邀做客“南开法学高端讲座暨南开法学四十年系列活动”，为我院师生做了题为“民国民法第一条的源流与功能”的学术讲座。讲座以线上模式进行，由南开大学法学院于语和教授主持，法学院师生校友近百人参与。
张生教授的讲座以条文为切入点，指出在制定民法典的时候，民国民法第一条并无注释与说明，后续才增加，但后续的注解引发较大争议。民国民法将总则与法例两种不兼容的内容放在一起，背后是什么学理，值得探讨。应先从法律史角度探讨法例、总则、法律体系的渊源、原理等，并从法例书、法典到总则法例的编纂是如何形成的，再从比较法的角度进行源头的梳理。
首先考察法律汇编形态与汇编理念的演变。从西方古代法律汇编的角度入手，介绍罗马法、西方民法典等，得出总则和汇编是在逻辑经验的基础上形成的结论。中国古代法典，也遵循同样的规律，一开始是做册，后变成典，集册为典。典的汇编有权威性、系统性、完备性等特点。近代法典的演化，分四个阶段，分别以《法国民法典》《德国民法典》《法例汇编》《瑞士民法典》为代表。
清末民初的《大清民律草案》第一条即规定：民事本律所无规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。条理的内容比法理更宽泛，条理乃推定社交上必应之处置例。但在民国《民律草案》中删除了第一条“适用顺序”，却在《大理院13项判例》中规定：判断民事案件，应先依法律所规定；法律无规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。
而民国民法第一条规定：民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。这里发生了转向，在规范定位上，不仅对法官有效，对当事人等也有拘束力。虽沿用“法例”之名，但“本律”改为“法律”， “习惯法”改为“习惯”，“条理”改为“法理”。文字修订背后的规范旨趣与功能也发生变化。
总之，从法律史的参照系看，中国民法形成复杂，历经差不多九十年，多年经验给我们一些经验与借鉴。即将生效施行的民法典，在第一编总论、第一章基本原则的第十条中对民事纠纷处理中，适用法律、习惯法、公序良俗的位序做了规定，这一规定借鉴了德国民法典、瑞士法、日本法等，但这一条没有汲取中国经验，基本与我国法制传统文化相脱离。第十条是行为规则，适用于法官和当事人等，同时也是裁判规则。这一条是民国民法第一条和第二条的整合，显得更圆满。但是，第十条只规定了习惯，未规定法理。我们民法典规定了诸多民法基本原则，是具体化的法理，包含许多学说，不列举反而避免了遗漏更多的困境。我们可以采用指导性案例来完善法律内容。在指导性案例的衔接方面是非常顺畅的。唯一的缺憾是没有借鉴中国传统法制文化。
于语和教授对讲座内容进行了总结，他指出张生教授的讲座思路清晰逻辑严密，从罗马法到中国清末民国草案基本规定，来阐释源流与演变，深入分析民国民法第一条的性质、功能等，使我们对此有一个深入认识。并且对我国民法典的内容进行分析，对即将实施的民法典的第十条的解读，有助于我们深入理解民法渊源与精神。张生教授娓娓道来非常具体与生动。张老师以法史学者睿智与生动的个案告诉我们如何寻找材料，对材料进行论证与甄别。
南开大学冯学伟副教授亦表示，张生教授的讲授纵贯古今、深入浅出、娓娓道来、令师生受益匪浅。
在互动环节，沈阳师范大学崔丽副教授提出自己的学习体会，认为张老师的演讲对《民法典》第十条的理解和适用有很大帮助。我国民法典的体例是民商合一，民事是广义的民事，包含民商事，更广义的包含商事单行法、司法解释等。民商事的结合，决定了第十条引入“习惯”做为法律渊源至关重要，指导案例可以做为对民法典的补充，习惯的补充更重要。第十条“不得违背公序良俗”的规定更多的是避免列举漏洞，避免法官在解释处理疑难案件中的滥用。
张生教授回应，立法与司法的护栏与边界，不能越界，不能用确立一般规范的方式进行裁判，关于习惯的问题，有新的发展，商法与民法上不一样。在德国民法典中认为法典出生习惯死亡，但现在习惯在不断生长。习惯能发展为习惯法，成为规则。现在的电子合同等形成的习惯也可能成为后续的规则。现在司法中的上诉审、最高院的同案同判审等。司法案例等积累的内容增多，就需要整理变成修正案，司法与立法融通性变大。
北京科技大学邹亚莎副教授提问：看近代民法典将习惯作为渊源，同时也进行一系列民事习惯调查，今天的民法典颁布，把习惯作为渊源，但缺乏配套设施，许多习惯凋零。将习惯作为法源的意义多大？
张生教授回应：清末与民国的民事调查作用有限，有民法典后，习惯确实凋零，这是必然趋势。现代民法典会慢慢消灭习惯，但不排斥其在地方治理中的适用。地方不懂法律的情况下，习惯的适用是应当的。习惯的稳定性变差与差异性变大。出现纠纷时，最高院会先使用法律。一旦习惯在判例中出现，这一习惯可能会演变为法律规定。
同学提问张老师：在民商合一的体例下，如何看待商事交易习惯是否可以归于习惯中？在适用的位阶上，在无商事法律适用时，商事交易习惯可否优先于民事法律适用？
张生教授指出，商法是比较特殊的，民商合一与民商分立的争议较大。民商分立走向民商合一经过很长时间，现在出现大分化小合一的情况。近代搞民商合一本是为了保护商人，西方和中国的商事组织与商法都是为了管制商人。中国古代抑制商人是因为商人对公众利益的破坏很大。欧洲对商人的管理也是为了管制，要其说明经商的钱款等问题。目前也有人提出将商法法典化。商事习惯中，我们认为他包含一些商法内容，如果没有违法法律原则与精神，也属于法律的内容。很多制定法是从习惯开始的，慢慢演化为习惯法、制定法。
最后，讲座在热烈的掌声中圆满结束，师生均表示收获颇丰，受益匪浅。
