知名宪法学者王锴教授主讲“合宪性审查的中国实践”

发稿时间:2020-11-23浏览次数:10

(通讯员 黄维嘉)20201119日下午,北京航空航天大学法学院长聘教授、博士生导师。最高人民法院少年司法研究基地执行主任,国家社科基金重大专项首席专家、教育部学位与研究生教育评估专家王锴教授莅临南开大学法学院,为我院师生做题为“合宪性审查的中国实践”的学术讲座。本次讲座由南开大学法学院比较法研究中心主任李蕊佚副教授主持,南开大学法学院宋华琳教授、深圳大学法学院叶海波教授、华南理工大学法学院夏正林教授、浙江大学光华法学院郑磊副教授、吉林大学法学院邢斌文博士作为评议人参与讨论。校内外师生逾百人参与了此次讲座。

首先,王锴教授提到合宪性审查课题的研究是宪法学中非常重要的一项研究。第一,我国的合宪性审查研究以2017年为分水岭,2017以后合宪性审查的研究转向实然,2017年党的十九大报告指出要推进合宪性审查工作,加强宪法实施和监督,维护宪法权威。第二,宪法是什么?古代宪法——构建国家(以亚里士多德《雅典政制为代表》)、近代宪法——限制国家(以美国1787年宪法为代表,美国建国以后吸收了大量的英国宪法但采用的是成文宪法,国家和社会二分作为基础,国家的权力有限,即“最小的政府就是最好的政府”)、现代宪法——国家向社会渗透(以德国1919年魏玛宪法为代表,国家要积极作为,但目的不是完全取代社会自治,而是当社会自治解决不了的时候,国家要站出来介入原本社会自治解决不了的那些领域如经济领域、文化领域)。

其次,王锴教授阐述了合宪性审查的功能。古代宪法的功能在于维护国家统一、进行国家整合,表现在审查中央和地方的权限争议、宪法与国际条约关系争议。近代宪法的功能是限制国家公权力,维护法制统一,表现在审查立法的合宪性,领导人的弹劾或罢免的争议。现代宪法(部门宪法)的功能是确保国家有作为,表现在宪法审查立法不作为。王锴教授认为,法律是治国之重器,良法是善治之前提,目前中国的宪法主要表现出近代宪法的功能即限制国家公权力,维护法治统一,审查立法的合宪性。王锴教授提出,要从多数决民主(多数与少数间如果缺乏流动将形成固化甚至永久的少数,也将导致少数人的利益被忽视)走向立宪民主(要实现多数尊重少数,少数服从多数服从的不是“人”而是“理”)。合宪性审查弥补了共和政体的“最后一块短板”。对于代议机关,也就是过去的多数决民主,这对于我们国家意义很大,八二宪法正是在克服民粹的基础上建立的,而合宪性审查可以解决这个问题。

再次,王锴教授对于合宪性审查的制度现状和面临难题进行了分析,他认为合宪性审查的制度现状包括事先批准制度、事后撤销制度、备案审查制度。据此,王锴教授就备案审查制度的问题进行了详细阐述。王锴教授认为,过去备案只是作一个登记,但是从1990年国务院的规章开始,还需要进行备案审查,从《立法法》到《监督法》。备案审查制度在十八届四中全会后变得更加重要,其共有四项制度。第一是依职权审查(主要针对数量少的立法);第二是依申请审查;第三是移送审查;第四是专项审查(是依职权审查的一种形式,是主动审查,主要针对地方性法规)。

王锴教授接着对我国合宪性审查面临的难题做了探讨,主要存在三大难题,第一大难题是理论难题,涉及合宪性审查会不会损害人民代表大会制度以及合宪性审查会不会导致自我监督的问题,王锴教授认为不同届别的全人大及其常委会并不同一,后届可能废止前届通过的决议,这样合宪性审查不会导致自我监督问题。第二大难题是谁来进行合宪性审查?根据《宪法》第62条第2款和第67条第1款的规定,我国由全国人大及其常委会进行合宪性审查。2018年之后我国设立宪法和法律委员会,期望其能够长期性从事合宪性审查的工作,来克服全国人大及其常委无法长期开会的困难。但宪法和法律委员会开会频率不高且会期较短,并没有实现最初的设想,主要原因是宪法和法律委员会委员中兼职委员占比高、且宪法和法律委员会是目前全国人大十个专委会中唯一没有内设机构的委员会。那么如何理顺全国人大常委会、全国人大宪法和法律委员会、全国人大常委会法工委之间在合宪性审查上的关系呢?王锴教授认为全国人大常委会法工委的定位应当是研究;事先审查中,全国人大宪法和法律委员会以自己名义出具审议报告;事后审查中,全国人大宪法和法律委员会应当以全国人大常委会的名义出具审查意见。

第三大难题是合宪性审查和合法性审查的混同。第一种认识是有了合法性审查,就不需要合宪性审查。“合法不一定合宪,合宪也不一定合法。”合法性审查之所以不能取代合宪性审查,因为合法性审查中的“法”有可能违宪。第二种认识是有了合宪性审查,就不需要合法性审查。在合法性审查与合宪性审查之间,应当按照穷尽法律救济和回避宪法判断的原理,优先进行合法性审查。也就是说,能在合法性审查层面解决的就在合法性审查中解决,只有合法性审查解决不了,才有必要进行合宪性审查。所谓合法性审查解决不了,主要是对于合法性审查的结果,受害人或者制定机关不服,那么此时通过合宪性审查来救济合法性审查。王锴教授接着探讨了合宪性审查与合法性审查的区别。合法性审查是审查下级初级规则是否抵触上级初级规则,需要两个初级规则在构成要件上具有相同或相似性;合宪性审查是审查初级规则是否违反次级规则,不要求两个规则在构成要件上相同或相似。合宪性审查的内容包括形式合宪性申查、实质合宪性审查。合宪性审查与合法性审查有各自的功能,不要用合宪性审查取代合法性审查,也不要用合法性审查取代合宪性审查。

最后,王锴教授探讨了合宪性审查的中国实践与完善的相关问题。合宪性审查的实践包括事先审查和事后审查。王锴教授提到,2017年武警领导体制改革是首次针对法律的合宪性备案审查;全国人大常委会废止收容教育是首次针对全国人大常委会决定的合宪性备案审查;国务院废止《城市房屋拆迁管理条例》是首次针对行政法规的合宪性备案审查。合宪性审查的完善包括六个要点。第一是宪法解释程序的问题,2019年十九届四中全会《关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中明确提出要“落实宪法解释程序机制”。第二是审查范围的全覆盖问题,王锴教授具体讲解了对于法律、全国人大及其常委会的决议决定、国务院的决定命令、省级人大及其常委会的决议决定、司法解释以外的司法文件、国务院各部门的命令、指示、军事法规分别应该如何处理。第三是合宪性审查的衔接联动机制,涉及备案机关没有改变撤销权和审查机关没有宪法解释权两方面。第四是合宪性审查的标准问题,王锴教授提到有学者认为,手机通话记录不属于宪法上通信自由和通信秘密的保护范围。第五是合宪性审查的结果问题,我国合宪性审查的结果主要是撤销、让制定机关修改;比照德国,还应增加宣告与宪法不一致、警告性判决(提醒立法机关应该制定新的法,尤其针对过去合宪现在违宪的法律)和合宪性解释三点。第六是合宪性审查的溯及力问题,合宪性审查的溯及力是指一旦经过合宪性审查,某个规范性文件被修改或者撤销,之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为乃至判决是否会因此一并失去效力。

在讨论环节,宋华琳教授首先表示合宪性审查目前法院无法适用,全国人大如果进行合宪性审查的话,就会发展出宪法释义学,行政诉讼法会讨论行政诉讼的程序、技术、审查标准等,那么王锴教授讲述了合宪性审查的法律框架,讨论了合宪性审查的框架、程序、标准、判断形式等,为我国宪法释义学的框架奠定了一个重要的基础。

夏正林教授表示总体上来讲,备案审查由立法机关对下位文件进行合宪性审查、合法性审查,有两个问题需要要克服:第一,这个做法能不能实现?根据目前广东省法工委实践来看很难实现,法工委有没有这么大的能力?如果聘请很多的专家,把这些任务采用外包的形式,正当性合法性是值得质疑的。第二,在理论上,备案审查由司法机关来做这个事情是建立在权力的多元化(权力的分配和制衡),这与一元化的制度相矛盾。

随后,叶海波教授认为现任的人大去审查前任的人大会涉及政治性的问题,宪法与法律委员会是否需要在合宪性审查中扮演一个角色以及是否需要相关机制去规范值得讨论。

接着,邢斌文博士提出“有案必备,有错必究”的要求事实上要求法工委对每一个争议都给出明确结论,之前法工委回避宪法判断的方法是否不在适合使用(比如将法律的合宪性争议归结于执法问题而不是立法问题)?

最后,郑磊教授提出启动要件的方面如何制度化地具体展开问题以及审查主体的移送问题,最高院为什么不愿意全国人大来提这个审查?

对于这些问题,王锴教授作出回应:备案审查是否能实现的关键并不在于人的多少,全国人大法工委备案审查室14人,一年大约能审查400多件;而德国联邦宪法法官16人一年能审查6000多件。备案审查是否能实现关键在于审查标准、熟练程度。目前由于很多问题没有通说,没有能够达成理论共识同时标准的积累也不够。另外,现阶段很多学者都希望最高院能针对司法实践中的合宪性审查的案子向全人大移送。最高院想用司法解释来把下级法院提出的这些问题化解。未来要想打消这个问题,关键就在于未来能够有一次推翻司法解释的合宪性审查。而全国人大用的立法解释去推翻司法解释,也恰恰给很多学者提出的合宪性解释留下了一条通道,但这样的实践的需要等待。构建中国特色的宪法教义学需要宪法学者与合宪性审查机关的共同努力。

此次讲座持续两个小时,王锴教授从合宪性审查的功能、合宪性审查的制度现状和面临难题、合宪性审查的中国实践与完善等方面出发,对合宪性审查的中国实践进行了全方面介绍,内容详实干货满满,讨论热烈,为参与讲座的师生提供了一场精彩的学术盛宴。


主讲人简介王锴教授,北京航空航天大学法学院长聘教授、博士生导师。最高人民法院少年司法研究基地执行主任,国家社科基金重大专项首席专家、教育部学位与研究生教育评估专家。