新书速递|陈兵:《自由与秩序——互联网经济法治精神》

发稿时间:2020-10-13浏览次数:58


内容简介

本书从市场竞争法治展开(竞争是现代市场经济发展的力量源泉与机制动能),结合数据法治(重点考察数据保护与共享的法理及实践)、算法与人工智能法治(规制智能业态引发的权利、安全、伦理等问题)、应用场景法治(阐明互联网经济法治理论于不同具体场景下的多元理解),从四个维度系统而深刻地论述了互联网经济时代法治化治理的不同面向和合理进路。如何在新技术外衣下透析和把握互联网市场经济运行与发展的本相及规律,如何维护市场经济公平自由的竞争秩序、推进互联网经济在法治轨道上平稳前行是作者着力想解决的理论命题与实践难题。

法治并不是特指某一部法律或某一项专门制度,而是一整套法律、法规、制度的有机结合,鉴于此,本书拟以汇编方式论述互联网领域所出现的热点问题及规制方案,以期助力互联网领域法治现代化的发展与完善。

该著作是作者近三年来有关互联网法治的主要成果,其中有部分已经发表在人民论坛、群言、澎湃新闻(澎湃研究所)、深圳特区报(理论周刊)等可读性和研究性强的刊物和媒体上,还有一部分尚未刊发。该书受到国家社科基金后期项目“数字经济与竞争法治研究”(19FFXB028)的资助,同时得到天津市教委社会科学研究重大项目“天津市人工智能发展的经济法治保障研究”(2019JWZD20)的支持。


作者简介

陈兵,1980年生,法学博士,现为南开大学百名青年学科带头人,法学院教授,博士生导师,竞争法律与政策研究中心执行主任、司法与社会研究中心主任。天津市“海河英才计划”引进领军人才。曾赴中国香港、美国、澳大利亚、加拿大、韩国等高校学习工作。在中英韩文刊物上发表论文150余篇, CSSCI(含辑刊)收录80余篇,KCI收录5篇。近五年主持或完成国家社会科学基金后期资助项目、教育部高校人文社科研究重点基地重大项目、天津市教委社会科学研究重大项目、天津市哲学社会科学基金重点项目、教育部人文社会科学青年项目、司法部国家法治与法学理论研究中青年项目、韩国高等教育财团国际学者交流资助项目、中国博士后特别资助项目、国际交流计划派出项目(首尔国立大学博士后)等。现主要研究数据治理法治化、人工智能法治以及竞争法治现代化等领域。


目录

第一编 竞争法治

本编导读

数字经济高质量发展中的竞争法治变革

互联网市场固化趋态的竞争法响应

互联网经济发展对《反垄断法》调适的影响及回应

从高通案看平台商业模式的反垄断法规制

因应超级平台对反垄断法规制的挑战

互联网市场支配地位认定方法再探

互联网平台“封禁”行为的反垄断法解读

互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义

优化《反不正当竞争法》一般条款与互联网专条的司法适用

《反不正当竞争法》下互联网平台“封禁”行为考辨

互联网平台经济竞争治理向何处去?


第二编 数据法治

本编导读

大数据的竞争法属性及规制意义

如何看待“数据垄断”

互联网时代用户数据保护理路探讨

竞争法治下平台数据共享的法理与实践

释放“数据红利”互联网经济再出发

互联网经济下半场如何打通数据共享通路

数字经济下如何加快数据共享

民法典时代个人数据(信息)的保护和开发


第三编 算法与人工智能法治

本编导读

如何看待“算法为王”及其治理

法治经济下规制算法运行面临的挑战与响应

把社会主义核心价值观融入人工智能立法的必要与可能

新时代人工智能立法的经济法治观

人工智能场景下消费者保护理路反思与重构


第四编 应用场景法治

本编导读

数字经济发展与法律规制系统创新

搭建从工业互联网到先进制造业的法治桥梁

共享经济需在法治轨道上运行

互联网平台经济法治化发展需多方努力

分享经济对税收治理现代化的挑战与应对

人工智能时代应加快智能税收法治系统建设

互联网时代房地产税的信用定位与法治实践

法治维度下看互联网医疗

抗击新冠肺炎疫情中个人信息保护的法治慎思

网络直播带货的商业热捧与监管冷思

将直播带货带入法治轨道

 “地摊经济”重启与更生的法治轨道


后记


精彩节选


序:互联网时代需要什么样的经济法治

人类科技的飞速更新和快速迭代使有着信息高速公路之誉的全球互联网信息通信技术及应用得以创新发展和广泛适用。特别是自20世纪90年代始,互联网全功能介入我国经济社会发展以来,以互联网为代表的信息通信技术和数字数据技术及其市场化、商业化及产业化对我国经济社会现代建设与发展产生了深刻影响,其中,互联网经济各新业态及新型商业模式已然或正在颠覆式地改造现代社会的基本组织结构和生产生活方式。

随着互联网经济向纵深发展,加剧了信息通信技术与数字数据技术的融合与创新,从互联网到物联网、万维网,从信息通信基础设施到移动信息通信终端,从数据到大数据、超级计算、人工智能算法等,一系列新科技、新设施、新产业纷至沓来,彼此间相互融合发展,日益渗透到经济社会发展过程中,与传统产业深度融合,不断诞生出各种新业态,为新经济发展带来巨大机遇。在新技术的发展推动互联网产业布局的不断优化,促进互联网经济规模的不断扩大,提升互联网经济整体效益,为民众福祉带来巨大增长的同时,也引发了诸多新的法治问题和规制风险,对经济社会治理带来了全新挑战,向互联网经济法治化发展提出了更多要求和更高标准,互联网时代的经济法治亟待更新与扩容。

面对以信息通信技术和数字数据技术为代表的互联网时代新技术进步对经济法治的强烈冲击和现实挑战,尽管国内外理论界和实务界对此作出了积极回应,但是尚未取得普遍的共识。互联网经济法治,乃至互联网法治仍然面临“马法之议”的挑战,即互联网经济法治之独立性尚未得到确信。然而,无论现阶段就互联网经济法治的内涵与外延的理解和讨论作何解,有一点是可以肯定的,即互联网经济法治引起社会各界的广泛关注,其特殊性与时代性必须得到正视。

在理论上,结合互联网经济和科技发展的特点,研究者不断推陈出新,提出诸多新的理论分析尝试以适应现实需要,研究的范畴和方法从以工业时代的经济法治特别是竞争法治框架套用互联网经济问题的单一做法到依据互联网发展现状的多层次、多归属、跨学科特征引入综合性多维度分析,价值判断也从消费者福利、经济效率等经济性价值取向迈向多元利益平衡。特别是对消费者隐私安全、劳动者权益、环境保护、可持续发展等非经济性价值的关注,为互联网经济法治问题的创新解决提供了有益的理论参考。

在实践上,各国和地区根据自身互联网经济的发展状况和国情现实,在立法上因应时宜,针对数据特别是大数据、平台经济、人工智能、工业互联网、物联网、智能车联网等出台相关产业发展规划、战略远景以及行业规范及一般守则,持续更新制度供给,积极回应互联网经济纵深发展给现有制度规范带来的诸多挑战,在很大程度上回应了“马法之议”的困惑。同时在法律实践上通过诸多典型案例和执行活动,不断总结经验,改善和优化法律实施,为强化互联网经济法治的落实与推进提供了宝贵的可资借鉴的实证素材。

我国在互联网经济高速发展的大背景下,积极尝试,果敢行动,制定和颁行了一系列产业政策和法律法规,并就相关重大案件作出了在全球范围内具有时代性示范价值的司法裁判和执法决定,以有效应对互联网经济创新发展的需要。譬如,近年来在重要立法和修法上,2017年修订的《反不正当竞争法》增设“互联网专条”,规范互联网经营者的竞争行为;2018年《电子商务法》出台,推进电商产业的健康有序发展;2020年《反垄断法征求意见稿》针对互联网行业市场支配地位的认定提出一系列标准;2020年《中华人民共和国民法典》问世,完善对个人信息和数据的私法保护。在重要政策文件的颁行上,20198月国务院办公厅印发《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》首次提出“聚焦平台经济发展面临的突出问题,遵循规律、顺势而为,加大政策引导、支持和保障力度,创新监管理念和方式,落实和完善包容审慎监管要求,推动建立健全适应平台经济发展特点的新型监管机制,着力营造公平竞争市场环境”;20205月中共中央、国务院印发的《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》明确提出“加快培育发展数据要素市场,建立数据资源清单管理机制,完善数据权属界定、开放共享、交易流通等标准和措施,发挥社会数据资源价值。推进数字政府建设,加强数据有序共享,依法保护个人信息”,坚定扶持数字经济发展的政策导向。

在司法裁判上,2014年最高人民法院在3Q反垄断案终审判决中适用SSNDQ方法来判定互联网相关市场界定,为其他国家和地区的互联网领域反垄断案件的审理提供了富有意义的参考;在执法决定上,2015年国家发展和改革委员会对高通滥用知识产权行为反垄断案作出了高额处罚并颁布了相关行政禁令,其中对高通滥用知识产权违法竞争的系列行为及其商业模式的实证分析,对其他国家和地区竞争执法机构调查并处罚高通滥用知识产权违法竞争的行为提供了思路和借鉴。通过以上政策法律的制定和司法、执法活动的展开,在很大程度上推动了我国在互联网经济法治领域的规范体系和实践能力的建设和提升,标志我国在互联网经济治理法治化方面的日趋成熟。

与此同时,也必须清醒地认识到,虽然我国互联网经济法治理论与实践不断完善,主要表现为制度规范体系的成熟和司法执法经验的丰富,但是与日新月异的互联网经济发展现实相比,仍然存在很大的提升空间和改进可能,面临统筹互联网市场全局发展,兼顾多方主体利益以及发展、创新、竞争、安全等多元价值动态平衡的基本问题,在互联网经济产业化和国际化发展中仍存在不少结构性矛盾和制度性障碍。在互联网经济法治理论与实践的建设与发展进程中,既要考虑维护公平自由的市场竞争秩序,提供互联网市场经济发展的机制动力,促进互联网经济创新发展,又要强化制度监管,保障市场的安全、高效、有序运行;既保障市场准入机制畅通,充分释放市场多元主体创新活力,又要保护各方主体的正当合法权益,保证市场的安全稳定运行;既要推动各类生产要素的流动与使用,特别是新型数据要素的市场化、商业化及产业化发展,最大限度发挥资源生产要素的价值,又要构建公平合理的利益分配机制,使互联网经济发展红利惠及各方主体;既要不断完善本国体制机制,促进国内经济社会持续健康发展,又要紧跟世界整体发展趋势,应对国际风险与挑战,在多元价值体系下积极主动参与全球互联网经济法治规则的制定与施行,努力从互联网经济大国走向互联网经济强国。基此,我们实现互联网经济法治的发展与进步,须牢牢把互联网经济发展的总体方向,统筹兼顾各方主体利益与多元价值目标,从传统的规范治理走向规范与场景相匹配的动态效果治理,建立和完善全周期、全空域、全流程、全场景、全价值的互联网经济法治系统。

在此,建议立足互联网经济发展的现实,坚持以互联网经济发展中出现的各类法治问题为导向,结合新近理论发展和实践成果,立足现实国情,对大数据、平台、算法、人工智能等新经济业态及影响下的互联网市场竞争秩序进行全面、深入、系统的专题研究,总结分析近些年来互联网经济法治理论与实践的发展状况及具体应用场景。在此基础上,回顾和评价我国互联网经济法治的实况,整理近年来对互联网经济法治观察与研究的相关成果,发现以下领域出现的问题涵摄了互联网经济法治运行的主要点与面。

首先,互联网经济发展过程中面临的市场竞争模式创新及其法治化治理挑战,是当前和未来互联网经济法治理创新与实践改进的重中之重。围绕竞争这一互联网经济的核心机制展开,重点讨论数字经济、共享经济特别是平台经济下互联网市场竞争秩序的状況及规制重点、难点以及发展方向,展望和探讨未来互联网市场竞争规制面临的主要挑战及其可行的因应之策,推动工业时代市场竞争法治向数字时代市场竞争法治稳定有序的转型和升级,丰富互联网经济法治理论的内涵及其外延。

其次,结合互联网经济发展中数据治理的现实需求和法治实践经验,提高对数据作为新型市场要素的法治化治理水平,已成为互联网经济法治发展的重点方向。从数据特别是大数据这一当前互联网经济发展的新型要素着手,检视互联网经济法治发展中数据治理法治化的困境,全方位考察经济法治下数据保护与共享的法理与实践,探索互联网经济发展中数据治理的法治进路,着重论及多元共治下数据法治的理论价值与实践可能是摆在当前和未来互联网经济法治研究与实践中亟待破解的难题。

互联网经济法治能否真正跨越“马法之议”,在一定程度上取決于对数据这一全新市场要素的规范与治理,在这一过程中经济法治对数据治理的回应尤为重要,是在当前法治体系下亟须改革且较易突破的法治领域。通过构建数据特别是大数据的市场化、商业化及产业化发展的政策规范体系,落实并推动竞争政策基础地位在数据治理领域的实现是改革的主要抓手和可行进路。在此基础上,逐步建立与数据运行相关联的分类分级治理、差别且平等治理、动态平衡治理、安全发展治理以及创新竞争治理等回应互联网经济纵深发展特征的经济法治原则,将是互联网经济法治发展的时代任务。

再次,针对互联网经济纵深发展过程中的核心技术和领投产业,对算法和人工智能技术及其市场化、商业化、产业化发展中的法治化需求,已成为互联网时代经济法治理论与实践的新领地,是科技创新推动经济法治变革的典型表征,“科技+法治”已成为互联网经济法治的时代特征。面对这一新时代的新现象,经济法治创新与改革已驶入无人区,全球尚无成熟经验可以借鉴,当前本土的法治实验及实践亦可能成为全球范围内的标准与样板。因此,更需把准政治方向,以社会主义核心价值观为基点,以多维综合法治观为引领,穿透算法与人工智能技术及产业市场规制的现状,聚焦科技创新之于法治变革的重要意义,关注互联网数字经济场景下算法与人工智能治理的基本法理与主要实践,充分认识到建立以消费()法治为核心的算法与人工智能法治系统的重要性和迫切性。以此为核心内容,解构并重构经济法治在互联网时代下的多元主体结构及其行为规制逻辑,强调多元主体共建共治共享的经济法治系统。

复次,以互联网、大数据、工业互联网、物联网、算法、人工智能等技术及其商业模式的具体应用为出发点和落脚点,打通经济法治运行中文本制定与解释适用之间的堵点,以互联网经济各新业态的具体应用场景为对象,以其具体应用中的问题为导向,改革和创新互联网经济法治理论与实践。为此,结合互联网经济发展中不断出现的各类新业态,聚焦和解析互联网经济发展中的重大案件、事例或普遍关注的热点问题,深描和总结互联网经济在代表性应用场景下的法治实验及经验教训,阐释互联网经济法治理论于具体场景下的多元理解,构建因应互联网经济发展演变的具体的法治化发展进路。

最后,必须清醒地认识到互联网经济法治的建设与发展,是国家治理体系和治理能力现代化建设的重要组成部分。这一过程需社会多方主体加强合作,共同推进。既需要立法机关、行政机关、司法机关的科学立法、严格执法、公正司法,又需要企业、个人及社会团体组织的主动学法、自觉守法、积极用法;既需要实务界积极摸索、总结经验,又需要理论界主动探索、提供指导;既需要完善国内治理,促进国内主体的紧密联系、有序协作,又需要适应全球化发展趋势,加强互联网经济治理的国际合作,实现不同国家和地区以及跨国经济主体之间的互联互通。如何在统筹国内国际两个大局的基础上,推动各方主体的团结协作、互利共赢,构建多元主体共建共治共享的互联网经济法治模式,已成为新时代互联网经济法治化发展的时代使命和重大课题。

当前,互联网经济的浪潮奔涌向前,已成为席卷全球的新产业、新业态、新模式的三新经济的典型代表,更是推动和发展其他类型三新经济业态发展的关键基础设施,特别是在此次全球新冠疫情的加持下,各类互联网经济新业态不断涌现,譬如,无接触经济、种草经济等正在挑战现有市场经济法治体系,只有不断促进经济法治理与实践的完善与进步,才能更好应对挑战,把握新时代新机遇。

我国正处在一个最具历史发展机遇的时代,也正在步入在一个最具各类风险的时代,经济发展与改革,始终是时代的主旋律,应积极推动经济法治逻辑、原则、规范及方法的体系化变革与一体化更新,从经济法治的基础设施到经济法治的操作系统的整体化升级,实现互联网时代经济法治的现代化与智能化,为我国从互联网经济大国迈向互联网经济强国,提供坚实可靠的法治保障。

法治是人类文明的至高形态,是经济社会发展不同阶段的最大公约数,其中经济法治与民主法治构成了国家法治的两翼,经济法治更是其中的主翼,没有经济法治的革新与发展,民主法治的建设与完善则失去了根基,国家法治亦无从谈起。

正所谓法治昌则国家强!

是为序。

陈兵

2020828