（图文 沈明焱）2019年3月21日15:00，南开法学工作坊第一期“民法思维与适用方法”在法学院333顺利举行。上海交通大学凯原法学院副院长、博士生导师彭诚信教授从民法体系着手，对民法思维方法及其实践应用娓娓道来。
彭教授首先从本位论角度梳理了民法体系，将之概括为“民事主体通过民事法律行为创造民事权利义务，并承担民事责任”，而民事基本原则既从裁判意义上对权利义务进行补充，也从行为规范角度要求创造权利义务时对其务必遵循。
在明确了民法体系的五大要素之后，彭教授指出法释义学十分重要，并剖析了具体思维方法。首先，法律关系分析法有利于过滤不必要争议，确定是何种主体产生的何种法律关系，明晰判决思路。如在首例代孕子女监护案中，祖父母与母亲对于代孕儿的抚养权产生争议，一审法院以代孕行为属于不法行为认为该母亲不享有抚养权，但其实并没有法律明确禁止代孕，且从法律关系角度分析，此案为抚养权纠纷，而非代孕合同纠纷，故法院在面对抚养权纠纷时不应受代孕既有事实的影响。其次，请求权基础分析法要求厘清当事人请求的权利依据。一般情况下，原告提出请求要附有法条依据，其背后有权利基础作为支撑，故需要在明定权利之外，判定有哪些意定权利。另外还要明确纯粹经济损失、纯粹精神损害能否得到保护，如能得到保护，其保护依据为何。但有的案件较为疑难，或表现为规则原则缺失的纯粹法律漏洞，或表现为相关规则与原则存在潜在冲突，此时需要善于运用法律适用方法，其中有各种法律解释方法，以及进行价值衡量之后的漏洞填补。但是在适用时需要注意加强法律论证。
基于此，彭教授用生动的本土案例展现了法律思维方法的实践应用。首先是民事主体。在祖父母和母亲就代孕儿抚养权问题产生争议时，法院可能会难于论证该母亲享有抚养权的正当性。这里或可以体系解释和漏洞填补将之拟制为有抚养关系的继父母子女关系，因为婚生子女和非婚生子女享有同等保护，在有家庭情况下产生的代孕儿自然可以与之拟制为父母子女关系。再者是民事法律行为。彭教授以“孙震与邢良坤悬赏广告纠纷案”入手，认为解决该案需要在明确请求权基础的前提下进行合同成立、生效与否的分析。按照我们现有法的体系解释，可以归为缔约过失责任，从而承担信赖利益损失，德国法理论则用戏谑理论加以解释，与我国有异曲同工之妙。第三为民事权利。因为社会实践中涌现许多新型权利需求，而这些利益能否作为权利需要考量利益的正当性与独立性，应该在具体情形下观察该主张权利的主体、客体、权利义务、权利性质等要素，再进行法律解释、漏洞填补等。第四为民法基本原则。因为民法基本原则边界模糊，易被滥用，如随意以公序良俗为由否定合同效力，并不符合社会需求。如中国法院容易在“赠与情妇财产案”中，以买卖违反公序良俗为由判决双方返还，但瑞士、德国都有关于不法给付的规定，从法律角度阻断了男方的返还请求权。故适当时候求诸比较法也是一个可取路径。最后是民事责任。这表现为两大责任形式——违约责任与侵权责任的竞合现象，我国一般只允许选择一种诉请，在违约诉求中驳回精神损害的诉请，在侵权诉求中不支持返还合同费用的请求，但其实对当事人利益保护不周，如何进行完善还需思考。
彭教授在两个小时内为我们描述了民事体系，并就体系各个要素的适用运用思维方法为我们描述了生动的实务场景，带来较多启迪。我们的学习也需要进入民法的整个体系，在体系内用恰当的思维方法分析问题，而不是僵化适用法条，因为法规范可能在不断变化，而法理念永远值得追求。在学习方法方面，要通过多读案例感知中国丰富的实践，遇到疑难问题时不妨观察域外对类似问题是否已经加以探讨，比较学习是促进法学进步的很好方式。
“南开法学工作坊”系列学术活动旨在砥砺学术，交流新知。南开法学工作坊面向南开法学师生，主讲人可以是学界中坚或青年新锐，也可以是本院教师。本系列学术活动得到了天册律师事务所谢涛（合伙人）律师的无私支持。
