新书讯:《规制、治理与法律》中译本出版【安永康译,宋华琳校】

发稿时间:2018-04-23浏览次数:13

[]科林•斯科特:《规制、治理与法律:前沿问题研究》,安永康译,宋华琳校,清华大学出版社2018版,414千字,89


译者简介:安永康

浙江大学光华法学院博士后,爱尔兰都柏林大学法学博士,主要研究方向:规制与治理,政府规制,食品安全规制,行政法。

校对者简介:宋华琳

南开大学法学院教授,法学博士,博士生导师。主要研究方向:行政法学、政府规制。有《牛津规制手册》《规制及其改革》《打破恶性循环:政府如何有效规制风险》《美国公用事业的竞争转型》等译著八部,出版专著《药品行政法专论》。


目录

第一部分   规制之语境

第一章   导论:规制、治理与法律所面临的挑战

一、背景

二、规制治理、规制体系与规制资本主义

三、规制治理中的发展趋势与挑战

四、规制中的法律:正当性与可问责性

五、结语

第二章   分析规制空间:碎片化的资源与制度设计

一、空间中的规制

二、碎片化的资源

三、规制的起源与改革

四、标准制定

五、监督与执行

六、制裁

七、规制空间分析对制度设计的意义

八、结语:规制空间分析的局限与潜能

第二部分   规制过程与规制体系

第三章   规制体系中的标准制定

一、引言

二、规制标准

三、标准制定

四、标准制定中的可问责性

五、结语

第四章   公共部门的私人规制:被忽视的当代治理维度

一、引言

二、公与私

三、监督

四、权力及授权

五、制定标准

六、监督与执行

七、结语

第三部分   规制与治理的重要发展

第五章   治理时代的规制:后规制国的兴起

一、引言

二、规制和控制

三、规制国

四、后规制国理论

五、后规制国的蓝图

六、结语

第六章   规制革新与线上消费者

一、引言

二、消费者和线上交易

三、规制革新论说

四、线上交易的规制革新

五、结语

第七章   无法律之治理抑或无政府之治理?欧盟新型治理与正当性

一、引言

二、治理与欧盟

三、新治理

四、正当性

五、结语

第八章   反身治理、规制与元规制:控制抑或学习?

一、引言

二、规制与反身治理

三、非反身治理与国家制度的经济学

四、超越政府的反身治理

五、规制中的反身式政策制定

六、监督与反馈

七、行为纠正

八、结语:元规制与反身治理

第九章   全球体系下的规制

一、引言

二、全球规制体系的出现

三、全球规制的工具

四、全球规制体系与过程中的正当性重构

五、结语:全球规制政治的下一步走向?

第十章   事事谈规制:从全能规制到元规制

一、引言

二、规制机构的扩散

三、规制体系:参与的碎片化与控制多样性

四、对规制设计与改革的启示

五、结语

第四部分   规制与治理中的可问责性

第十一章   规制国家中的可问责性

一、引言

二、定义与勾勒可问责性

三、规制国家的影响

四、延伸的问责

五、利用延伸的问责与平衡其规范内容

六、结语

第十二章   评估规制机构的绩效与可问责性

一、引言

二、全球金融危机

三、碎片化的规制

四、可问责性

五、从可问责性到绩效

六、规制与后代议制民主

七、结语

第十三章   独立规制者

一、作为问责平台的独立规制者

二、独立规制者的扩散

三、独立规制者与可问责治理的强化

四、规制权力与设计的多样性

五、作为问责机制的独立规制者的影响

六、规制者的可问责性:谁来监督监督者?

七、研究议程


译后记

科林•斯科特 (Colin Scott)教授是一位享誉全球的规制与治理研究学者,也是对我有教导之恩的博士导师。本书收录了斯科特教授十二篇已发表的文章。另外,为了更好地反映当前实践发展与相关研究成果,斯科特教授又新作一篇导论,置于本书之首。总体而言,本书所编选的内容可谓斯科特教授在其至今的学术研究中的精华之作,也是对规制与治理实践与研究中重要理论的系统性呈现。

这些篇章以规制与治理多元化为主线,涉及标准制定、合规监督、规则执行以及规制者的可问责性与相关问责机制等议题。涵盖了传统政府规制及其替代手段,不仅在规制主体方面从国家政府主体跨越到多种国际组织与非政府主体,还在规制手段方面超越了传统的命令-控制型措施而对以市场、社会为基础的多种新型策略进行了阐释。这些探讨不仅反映出多元化这种不可避免的发展趋势,更体现了我们如何能够积极利用这种多元化去提升规制与治理的实效与正当性。本书观点虽然主要立足于OECD国家特别是欧盟国家的经验,但更超越了这种区域限制,为我们在更广的范围内理解多元化规制与治理过程提供了重要的分析框架。

正是因为本书内容意义之大、话题范围之广,在整个翻译过程中,我的心中始终充满着感恩,同时又颇为忐忑。感恩的是数年之前,在我的硕士导师宋华琳教授影响之下,我开始接触规制与治理相关研究。而后,有幸得到斯科特教授的指导,全面深入地研习规制与治理实践和理论,并以食品安全规制为主线展开研究,顺利获得博士学位。我谨借此机会,感谢二位恩师对我无尽的帮助与信任。

而有两个原因又让我心怀忐忑。一是担心自己才疏学浅,担心在斯科特教授文章所涉及的浩瀚信息量面前,自己有限的知识储备会应对不足而导致翻译出现疏漏或者偏差。二是担心自己中文文字表达能力欠佳,唯恐无法以准确精炼的文字表达文章原意。这也勾起了我内心存在已久的愧疚,每每听到他人出口成章、对汉语诗词歌赋信手拈来,我就感到无比地钦佩,同时也为自己笨拙的表达感到惭愧。尽管如此,我仍是抱着最为严谨的心态完成了此书翻译,力争把每一字每一句都准确地通过中文呈献给各位读者。

此外,本书的翻译出版离不开诸多师友的大力支持。在此,我特别感谢宋华琳教授帮忙促成此次翻译机会,并在百忙之中逐字逐句通读校对全书书稿。感谢两位合作译者张苗和曹雅静,其中张苗协助翻译第五、六、七章,曹雅静协助整理第十二、十三章。本书翻译中出现的任何错误或疏漏,都由我本人一力承担。最后特别感谢清华大学出版社朱玉霞博士,没有她在两年前的提议,本书的翻译出版将被不定期延后。希望本书的出版能够进一步推动国内有关规制与治理的研究,能够为不断发展变化的相关实践提供参考与借鉴。

安永康

201781


迈向规制与治理的法律前沿

(代译序)

宋华琳*

展现在读者面前的这部规制法新书,作者是爱尔兰都柏林大学法学院科林•斯科特(Colin Scott)教授,他是当代公法名家,特别是具有全球影响的规制法名家,他在规制、治理与法律的结合部,做出了卓著的学术贡献,其学术研究成果在国际学术界得到了相当重视,赢得了相当高的引证率。

斯科特教授196612月生于英国,他先后求学于伦敦政治经济学院和加拿大约克大学的奥斯古德霍尔法学院 (Osgoode Hall Law School)。斯科特于1989年至1991年在英国华威大学做法学讲师;在1992年至2006年间,先后在伦敦政治经济学院任讲师、高级讲师、副教授(Reader in Law);在2006年至2009年供职于坐落于比利时的欧洲学院(College of Europe),任欧洲法律与经济评估硕士项目的教授;自2010年起出任都柏林大学规制与治理研究中心主任,在2011年至2014年间出任都柏林大学法学院院长,现任都柏林大学副校长,社会科学与法律学部主任。[1]

斯科特教授以来的研究兴趣聚焦于规制、治理与法律的结合部,研究聚焦于规制治理、规制责任、非政府治理、全球规制与治理等,研究涉及传媒和电信规制、政府内规制、消费者法等。他目前正在研究的项目包括“跨国私人规制的宪政基础”、“规制能力和治理网络”、“反思性治理”、“超越规制国的治理”、“公共服务中法律责任的风险管理:苏格兰与爱尔兰的比较”等课题。[2]

斯科特的研究以英联邦国家的公法与规制理论为学术流脉,他自己曾先后在英国伦敦政治经济学院、加拿大约克大学、澳大利亚国立大学等处求学或访学。斯科特曾先后倾力于诸多具体规制领域的研究,例如在食品规制领域,他曾讨论了食品规制中的标准制定、专家参与、自我规制、检查与执法。[3]在对传媒规制的讨论中,他剖析了传媒规制所面对的监管套利、匿名和稀缺资源问题,探讨了分别以科层、社群、竞争和设计为基础的规制控制模式。[4]在电信规制领域,他在2000年即合著《电信规制:规制过程中的文化、混乱与相互作用》,对作为英国电信监管机构的电信管理办公室(OFTEL)进行研究,探讨法律规定与规制实践的乖违,讨论了电信规制的规制体制、规制方式与规制执法。[5]

在笔者看来,斯科特教授更重要的贡献,在于在他的作品中,流淌着他对规制、治理与法律结合部的关注,他能把握规制与治理的学术精义,关注规制与治理的实务进展,探求公法学与公共政策研究的水乳交融,关注国内规制与全球规制的互动。本书就体现了斯科特教授这样的学术关怀,斯科特教授在本书中致力于建构规制与治理的一般法律理论,对规制、治理、规制空间、规制国等概念流变与学术流脉加以爬梳,对标准制定、私人规制、规制治理、互联网规制、欧盟规制等制度加以探究,去反思反身治理、全球规制、元规制的功用与局限,分析规制问责、治理问责及独立机构的可问责性,为我们初步摹绘出了规制与治理的法律蓝图。

一、探究规制与治理的学术语境

在本书第一部分,作者探讨了规制与治理概念的学术语境,指出了规制治理面临的趋势与挑战,规制法的正当性与可问责性,并探讨了如何引入“规制空间”理念,利用分散化的制度资源,来实现规制政策的目标。

(一)何为“规制”

在近年的国内外学术研究中,规制研究逐渐占据日益重要的地位。但作为研究的基点,究竟何为“规制”,却是众说纷纭。《布莱克法律词典》中将“规制”界定为“通过规则或限制的控制行为或控制过程”。[6]《牛津英文词典》中则将“规制”界定为“规制的行为或事实”,将“去规制”(to regulate)界定为“去控制、支配或导引”。[7]日本学者植草益曾指出,规制“是指依据一定的规制,对构成特定社会的个人和构成经济的经济主体的活动进行限制的行为。”[8]美国学者巴拉卡(Barak Y.Orbach)教授认为,“规制是政府对私人领域的干预,是我们不完美现实和人类局限性的副产品”,[9]他认为规制还包括了实施政府干预的法律规则,认为此规则是政府机关创设的有拘束力的法律规范,来试图塑造个人和企业的行为。[10]

斯科特教授在本书第一章中,援引了塞尔兹尼克关于规制的经典论说,即规制是“公共机构对那些社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制”。[11]斯科特教授指出规制的核心含义在于指导或调整行为活动,以实现既定的公共政策目标。他在规制研究中受到胡德(Hood)教授很深的影响,认为应将规制拓展至特定范围的一系列任务,包括设定规则、收集信息、建立反馈或监督机制,并设立纠正违反规范行为的回应机制。

笔者较为赞同我国学者马英娟教授的论说,规制以解决市场失灵、维持市场经济秩序为目的,基于规则对市场主体的经济活动,以及伴随其经济活动产生的社会问题,进行干预和控制。[12]或许不宜将“规制”概念泛化,不宜将“规制”一词来泛指行政任务的方方面面。在我国目前的行政法学研究中,更多仍为静态的规范研究;在规制研究中,更为强调动态研究,需动态地审视规制法律规范与政治、经济、社会、文化因素的互动;不能孤立地审视某种行为方式,而是要动态地审视规制过程,关注规制规则的制定、监督和执行,关注规制法的制定过程、制度安排、实施效果,发展出相应的规制学习机制,对已有的规制法规范予以评估和修正。

(二)何为“治理”

斯科特教授在本书第一章中,讨论了“治理”概念的流变。确如斯科特指出,“治理”概念与公司治理有着密切的关联。经济学家威廉姆森曾于1979年撰写名著《交易成本经济学:契约关系的治理》,之后公司治理的法律经济学研究者开始关注治理。[13]斯科特继而指出,治理的主体已不限于国家,而是涉及政府主体之外的各种非政府主体,治理更为强调国家与非国家主体之间的相互作用,以治理网络乃至以“新治理”的方式,去实现相应的行政任务。

的确,治理指向新的治理过程,新的治理规则,治理社会的新方式。[14]在治理网络中,不同主体有着不同的立场、知识、信息、资源和能力,有着自己的优势与不足,治理网络更强调多元主体的合作与参与,以更为合作、互动性更强的方式,形成相对更为持续、更为稳定的关系,通过不同主体来共享、动员和聚合分散的资源,协调利益和行动,来实现行政任务。[15]

(三)何为“规制治理”

只有利害相关人共同承担责任并共同参与,在个人自由与社会需求之间,才能有平衡的关系。”[16]治理网络是对传统政府规制的有益补充,而非替代。治理网络通过增加治理的范围,调动起私人资源,使得不同主体共同形成和执行政策,进而改进了政府规制能力。[17]与之类似,斯科特也认识到政府规制的局限性,论及通过治理实现规制目标的可能性,认为不同治理主体共同组成具有思想、利益和机构的“混合规制体系”。认为由于规制和治理的主体多元,工具多元,因此使用“规制治理”(regulatory governance)名词来指代此现象,或许更为妥当。

根据笔者对西方文献的阅读,“规制治理”意在强调利用多元的治理主体,引入多元的治理工具,通过更好、更公平、更有效率、更具参与性的治理体系,来实现规制任务。[18]因此或应由政府规制转向规制治理,规制治理的要素包括规制政策的目标、规制机构及激励、改进规制质量的规制工具和规制过程、规制政策工具,其间应关注规制与治理过程的民主正当性。[19]

(四)何为“规制空间”

斯科特在本书第二章中,对“规制空间”(regulatory space)理念加以阐发,探究了以“规制空间”理念重新审视规制过程,设计规制制度的可能性。

斯科特将规制空`s\vl VE`s\vl V彻(Hancher)和莫兰(Moran)在1989年的论说,规制包含了不同权力主体之间复杂的博弈,规制空间中不同组织所处的文化环境、组织运作流程、组织可支配资源、互动的习惯等,都影响着规制空间中不同主体的相互作用。[20]斯科特认为,规制资源呈碎片化分布的样态,在规制空间理论下,更要强调法律与政策过程的多元化,要关注规制空间内所有规制资源与主体,要更多利用规制空间中不同主体的相互依存关系,来制定标准,实施监督与规制执法。[21]

晚近也有学者进一步勾勒了“规制空间”的双重面向。认为这首先说明规制的普遍存在,令人们可以关注到规制活动和规制组织的“去中心化”属性;其次,可以从法律、政治、市场、社会等多角度,来综合审视规制体系的作用。[22]规制活动是对规制空间下不同权威主体活动的调适;在规制空间中,需关注规制活动的动态演进与自我纠错;在规制空间中,需关注不同主体的规制责任。[23]

在中国的复杂规制空间中,存在复杂的层级结构,不仅有行使行政权的各级人民政府及行政机关,还有行使公权力的事业单位、国有企业,还有行业协会、传媒、专家、公众参与其间,因此在规制空间理路下,有必要把握复杂规制网络中不同主体的法律地位和相互间的法律关系,理解行政组织之间的互动,理解行政组织与社会主体之间的互动,考虑如何通过规制空间中的政策网络和执法网络,改进行政政策的形成,改进规制执法的有效性,促进行政任务的实现。

二、规制过程与规制体系的重构

斯科特教授的著述中常流淌着不乏新意的思考,以及开拓性的学术建构,在本书第二部分中,作者倾力探讨了标准在规制体系中的功能与作用,还分析了如何通过私人的评级、认证、标准制定、监督、诉讼,来对政府公共部门加以规制。

(一)探究标准在规制体系中的地位

往往在双重意义上使用标准一词。狭义的标准是标准化技术机构制定的技术标准。但更广义的标准近乎规则,通过标准来设定规制体系的整体目标,设定该体系参与者应遵守的某些行为要素。例如伦敦政治经济学院的朱莉娅•布莱克教授即认为,规则是“在某个特定类型情况下命令或者指导某种行为或行动的一般规范”。[24]斯科特在本书第三章中着重讨论的是规制标准,是“用以鼓励追求或者实现特定价值、目标或结果的工具,但并不具体规定为此需要开展的举措”。规制标准涵盖了技术标准,但不限于技术标准。

斯科特在本书第三章中,讨论了标准的工具类型、性质、制定主体与可问责性。斯科特指出,政府可以通过公法手段制定规制标准;可以通过契约的方式,为特定缔约方施加标准约束;企业可以通过供应链合同中对规格的要求,为他者设定标准。斯科特还从透明、可及性和一致性等角度,分析标准的性质和内容,认为标准的内容不能过严或过宽。斯科特指出,无论是公共机构制定的标准,还是非政府机构制定的标准,都应考虑信息最大化、信息处理能力及过程参与,以改进标准质量。

1988年颁布的《中华人民共和国标准化法》将标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四类,但未能充分认识到标准在政府规制与公共治理中的作用,未能充分发挥市场和社会主体在标准制定中的作用。2017424日,第十二届全国人大常委会第二十七次会议对《标准化法》(修订草案)进行了一审,在未来,依法成立的社会团体可以制定团体标准;企业可以根据需要自行制定企业标准。但如何在标准制定程序中,引入公私主体的参与和合作;如何合理界定标准的实体内容,使其能引导市场和社会主体行为,且具有可操作性;如何建立标准的实施和评估机制,进而实现规制目标。[25]这些内容是《标准化法》(修订草案)未能充分触及,却极富现实意义的问题。

(二)私人在规制政府部门中的作用

在规制理论与实践中,更多强调政府去规制市场和社会,纠正市场失灵与社会失灵。但作为规制责任的一部分,需要回答的问题包括,“谁来规制规制者”?包括胡德、斯科特在内的英国学者,较早指出了“政府内规制”(Regulation Inside Government)的课题,并以公立学校、公立监狱、中央对地方治理的规制为例,探讨了一个公共部门如何保持一定程度的组织独立性,依法对另一个公共部门实施“保持距离型”的规制,并通过哪些规制方式,来影响另一个公共部门的行为。这堪称一项开创性的研究,乃至对中国政府对国有企业、事业单位的治理,也有若干启示。[26]

斯科特在本书第四章中,较此前研究有所推进,他讨论了如何由私人主体来规制公共部门。斯科特指出,规制公共部门的私人主体多为独立的私人组织,权力运作的来源可以是法律授予的公共职能;有的通过公共合同获得正式权力;有的并无正式权力,而是通过权威、信息、组织与财富等,来促使公共机构纠正自己的行为。

斯科特讨论了私人主体所选用的规制方式,其包括标准制定,如广告业标准、监狱的人道主义标准、信用评级机构制定的标准;包括私人设定评价标准与指标,来评价政府机关或公共部门的行为,并进行排名;包括私人认证,如对公共机构进行ISO9000质量管理体系或ISO14000环境管理体系认证;还包括私人开展监督,乃至以提起诉讼相威胁。

在中国,私人规制和治理正日益勃兴。例如国家正在推行由社会团体协调相关市场主体,自主制定发布团体标准,供社会自愿采用;[27]又如中国社科院法学所受国务院办公厅政府信息与政务公开办公室委托,发布政府信息公开工作第三方评估报告,对国务院部门、省级人民政府、计划单列市政府的信息公开工作进行评估;[28]再如由第三方机构实施的,对产品、服务、管理体系的认证,[29]对产品质量进行检验检测,对高等学校进行学术排名,[30]对公立医疗机构绩效进行评估,等等。这为中国研究私人规制和治理提供了丰富的素材。

但如何从行政法和规制治理的角度,去审视针对何种领域、何种事项,并选择怎样的规制工具,来引入私人规制,如何通过私人规制改进政府机构乃至公共企事业单位的绩效,如何审视私人规制的合法性、有效性和可问责性,目前还缺少深度的理论研究和实证研究,而斯科特著述中的洞见,也为我们提供了诸多启迪。

三、勾勒规制与治理理论的新发展

(一)超越规制国时代的治理转型

美国学者桑斯坦教授曾对规制国(regulatory state)的学说加以探讨,美国式规制国的特点在于,经营活动仍由私人进行,但同时通过政府规制对私人活动加以干预和控制。[31]斯科特在本书第五章中,勾勒了后规制国背景下,治理时代的规制转型。斯科特援引的规制国理论更多基于英国规制国的制度建构和理论流变,认为规制国更关注权威、规则与标准制定,而非之前的公共所有权、公共补贴和直接提供服务。[32]这涉及民营化背景下独立规制机构的建立,规制政策与实际运营的分离;还涉及公共服务购买者与提供者的分离;在职业规制和金融规制领域,政府依法利用更为正式化的规制工具,进行外部规制,取代了之前的自我规制。[33]

斯科特提出的后规制国下的治理,借鉴了法律自创生理论、福柯的治理性理论及回应性规制理论。首先,根据卢曼的社会系统理论和托依布纳的法律自创生理论,世界是由具有差异性和自主性的社会子系统构成,不应去试图制定极其详尽的法律,而是应采取更为复杂、抽象和间接的规制干预方式,通过法律来引导社会系统,通过不同系统的“结构耦合”,来实现规制目标。[34]

第二,斯科特借鉴福柯的治理性理论,指出现代社会的诸多治理和控制,并非集中于法律和国家,进而关注社会、组织、群体和家庭在实施“治理术”中的作用。[35]

第三,斯科特对布雷思韦特的回应性规制理论进行了探讨,探讨了执法金字塔(enforcement pyramid)理论的功用和范围,规制者应情景化地思考,与被规制者进行结构式的对话,规制者应首先尽量选用干预程度较低的规制措施,如果这些措施失灵,规制者将逐步采取干预度更高的执法措施。[36]

斯科特更为关注治理时代的规制转型。斯科特提出应关注规范的多样性,规范不仅包括国家法律,还包括指导、通告、合同、私人标准、自我规制规则等多元法律规范。斯科特强调控制机制的多样性,强调法律、社会规范、市场机制、代码控制等的作用。斯科特指出了控制者的多样性,政府部门、企业、协会、认证机构、工会和非政府组织都能在控制体系中发挥作用。斯科特还论及被控制者的多样性,可以区分被规制者的不同类型和不同风险程度,实施量体裁衣式的规制。这些对于在法律多元主义理路下思考规制与治理,以系统论的方式思考法律系统与其他社会子系统的互动,也不乏裨益。

(二)新治理与规制创新

就学界近年来较多使用的“新治理”(new governance)表述而言,其强调不同利益相关方对规制过程的参与,通过公私合作、权力下放和权力授出,通过整体性地审视各项法律和政策,以更为灵活、弹性的方式来制定和执行政策,并通过学习和反馈,对政策适时予以调适和修正,来实现从命令控制向规制治理的转型。[37]

斯科特在本书第七章中,在欧盟治理的背景下,对新治理加以讨论。他给出的方案可能是“旧瓶装新酒”或“新瓶装新酒”。他首先关注政策目标和宗旨的重整;其次关注如何利用正式权威、财富、信息节点资源和组织,通过开放协调方法、软法等工具,实现政策目标;其三,如何通过欧盟机构、成员国机构及自我规制机构的作用,实现欧盟层次的规制目标。

(三)反身治理与规制学习

规制治理并非静态的、一劳永逸的过程,需要根据不同的规制情境,不同的规制绩效,规制实施中的得失,来进行不断调适。斯科特在本书第八章中,对反身治理与规制学习进行了探讨。

斯科特主张,在规制政策制定和规范实施层面,通过引入程序化理念和参与式程序,让不同主体来表达各自的观点、偏好和立场,规制者应能在此过程中协调各方参与者利益,组织各方进行协商,进而形成促进和鼓励组织之间协商与相互学习的机制。斯科特认为,反身治理与规制学习其实也是“回应性法”的经典功能,有可能通过思考规制体系的实际有效性,思考体系中各项内容是否需要变更,进而对规制规范、政策与目标加以修正,来推动规制体系的发展。

斯科特在论述中,也在相当程度上关注到了萨贝尔(CharlesF.Sabel)和泽特林(Jonathan Zeitlin)教授的实验主义治理(experimental governance)理论。实验主义治理理论是对欧盟治理政策和治理经验的提炼,着力探讨如何在动态变化的治理环境中,来通过共同学习,对现状加以改变,实现政策的持续改进。[38]实验主义治理的步骤大致有四,第一,确定治理目标,度量目标实现的状况;第二,选择实现目标的方法;第三,根据确定的度量指标,来定期评估绩效,特别是同通过其他方法实现的结果,进行相互比较;第四,由目标、度量指标和程序的确定者,在以公平的程序,同其他利益相关方展开充分协商后,定期对目标、度量指标和程序加以修正。[39]

我国目前相对更注重规制法律和政策的制定和实施,而较少关注其动态演进、发展、反馈、调适与修正。反身治理、规制学习及实验主义治理理念的引入,或许能进一步拓展我国的规制改革和政策设计的思路。

(四)横亘于政府规制和自我规制之间的元规制

在西方规制理论中,“元规制”(meta-regulation)又被称为“基于管理的规制”或“过程规制”、“基于体系的规制”、“基于绩效的规制”、“为实施法律展开的自我规制”,元规制的要义在于对自我规制的规制。法律通过介入生产经营者的微观管理,为生产经营者的自律性规制设定外在制度约束、最低要求和绩效目标,又为生产经营者保留相当程度的灵活性,令其在遵守法律的前提下,有可能以最符合成本有效性要求的方式,通过创新企业战略,改革内部质量管理,设定高于法定要求的自律性规范,来更好地保障产品安全。[40]

斯科特在本书第一章、第八章和第十章中,都对元规制的理论与制度实践有所讨论。斯科特认为,实现规制目标的能力,首先掌握于被规制者而非规制者之手。斯科特认为,元规制强调“对行为的训导”(conduct of conduct),法律能发挥一定的作用,对内部规范系统和企业自我规制进行间接控制。诚然,元规制在规制协调、规制行动、公法责任、公共争论和对话之间,建立起必要的关联,这有助于勾连政府、市场和社会等子系统,降低规制成本,提高规制的技术性和专业性,提高被规制者的接受度。[41]

在中国,被规制企业为了遵守法令的要求,可以针对自身活动,设定更具有针对性、操作性的规则;相对于行政检查人员而言,被规制企业合规部的工作人员还掌握更多的内部信息和专业知识,更容易发现企业合规中存在的问题,这些都降低了执法与守法成本。[42]在中国引入元规制的理念和制度设计,更有利于发挥企业、第三方机构、行业协会、消费者协会等的作用,通过实施受规制的自我规制,推行合作规制,履行企业责任,实现规制目标。例如我国《食品安全法》第48条第1款规定,“国家鼓励食品生产经营企业符合良好生产规范要求,实施危害分析与关键控制点体系,提高食品安全管理水平”,这即为行政规制与自我规制的结合,是元规制的生动体现。

(五)全球规制体系的合法性重构

随着经济、市场、产品和贸易的全球化,催生了诸多全球问题,在此情境下,学界和实务界都更为关注全球规制(global regulation)。不同国家的政府机构、非政府组织、专家、传媒、公众等形成了全球规制治理网络,它们通过规制国际合作,分享信息、观念、资源与政策,以快速、灵活、包容的方式处理全球规制事务,协调不同国家的规制行动,并通过规制者之间的复杂互动,生成新的国际规则与标准。[43]

斯科特在本书第九章中,对全球规制进行了体系性探讨。斯科特指出全球规制不等于全球行政,因为出现跨国层面的政府间组织以及非政府组织,它们都在制定规则和标准。应当探究在全球规制网络中,各方主体能以何种程序,在何种程度上参与规制过程,以更好地实现公共利益。斯科特探讨了国际条约、技术标准、供应链合同、自我规制等工具在全球规制中的作用。斯科特认为不应将传统国家中政府问责模式强加于全球规制体系,而应结合全球治理的分散化、网络化特征,结合实施全球行动的各主体合法性,来探求全球规制体系的合法性。

全球规制给中国带来的,或许是规制规则的趋同、规制信息的交流、规制结果的相互承认、规制政策的扩散及规制能力的学习。对于中国学界和实务界来说,有必要去探究,在全球规制空间中,在芜杂多元的规制主体、规制权限、规制工具作用下,其背后的决策依据和规范基础为何,全球规制的组织架构和互动机制为何,如何为全球规制发展出公开、透明和参与的机制,如何建立相应的问责机制。需要进一步思考的是,在中国的规制制度设计、设计与改革的过程中,如何考虑全球规制因素的影响;中国如何以制度化、程序化的方式,参与到“为世界定规则”的全球规制网络之中,在全球规制中表达我国的利益,并使中国规制与治理改革能更为契合国际趋势和中国国情。[44]

四、管窥规制与治理中的可问责性

如何审视当代规制与治理中的可问责性(accountability),构成了公法与政治学上艰难的课题。有学者认为,可问责性“作为一种工具,提高了公共治理的有效性和效率”,是“良好治理的标识”。[45]可问责性构成了一项令人珍视的价值,它适用于不同的治理主体和治理模式。[46]学界相对普遍认为,可问责性是良好治理的一部分,它与职责担当(responsibility)、透明、可回答性(answerability)和回应性(responsiveness)有关,其是解释性的,有责任对所采取行为加以记述或说明;其是修正性的,如果出现错误,则应承担纠错的责任。[47]可问责性蕴含了对议会等政治机构承担的责任,就其行为对公众加以解释说明的责任,接受法院审查的责任,向议会督查专员和审计部门等非政治性的政府机构负责。[48]

斯科特在本书第四部分,着重讨论了规制与治理中的可问责性。斯科特在本书第十一章中,在规制国家和公共部门改革的背景下,探讨了“延伸的可问责性”,指出问责包括内部问责和外部问责,正式问责与非正式问责,水平问责与垂直问责,直接问责与间接问责。斯科特还讨论了“谁当被问责”、“向谁问责”、“就什么事项负责”的问题,“延伸的问责结构”构成了复杂的问责网络,但看似冗余重叠的问责机制,却有助于保证对相应主体的有效问责。

在本书第十三章中,斯科特讨论了独立规制机构的独立性。相对一般行政部门而言,规制机构具有更强的专业性和独立性,它相对独立于政治机构的干预,相对较少受到被规制产业的影响。规制机构在运用规制能力开展规制活动的过程中,具有相当程度的自治空间。因此更有必要确保规制机构的可问责性。

斯科特在本书第十二章中,则讨论了如何以过程和绩效为基础,来评估规制机构的绩效与可问责性。因此要考虑引入更好规制的理念,引入规制影响评估制度,合理设计评估指标,通过绩效评估、发布排行榜、标尺竞争、同行评审等方式,来监督规制机构的绩效。

结合中国规制与治理的实践,或可将规制与治理中的可问责性分解为“谁承担责任”、“对谁承担责任”、“遵循什么样的标准来承担责任”、“对何事项”、“通过什么程序”、“应当产生何种结果”这六个要素,通过法律规范设定问责主体、问责方式、问责标准、问责范围、问责程序、责任后果,使得依法对规制与治理网络中的多元主体加以问责,通过无遗漏的问责方式,通过依法设定的程序机制,让问责体系与被问责的规制与治理活动相匹配。[49]

五、构建规制与治理研究的学术共同体

之所以倾注心力写这样一篇译序,或者说是一篇学术导读。也是希望读者能更好地理解斯科特教授在规制、治理与法律结合部所做的卓著贡献,更好地理解规制与治理的学术研究。

这样一部译著能够付梓,内心还是有一些感慨。还记得在2004年左右,正在读博的我,就在学校图书馆看到斯科特教授主编的规制法译文集,当时引为珍宝,那时就知道了科林•斯科特教授的名字。我2006年博士毕业后到南开大学法学院任教,之后致力于行政规制理论的译介和药品安全规制的研究。值得欣喜的是,在南开教过的若干同学,后来逐步走上了学术道路,乃至选择行走在规制、治理与公法的结合部,希望他们未来的学术之路能走得更为顺畅。

本书的译者安永康博士是我早年培养的硕士研究生,也是斯科特教授的博士生,这构成了本书的缘起。我至今还记得2008年本科行政法课后,她问及我国外行政程序立法的情形;还记得2009年她大三时,一起做域外药品安全法律比较研究课题的情形;还记得2010年至2012年间,她跟我读硕士时,研习英美行政法,研究行政调查,关注政府规制与执法,开展共同研究的情形。2012年硕士毕业后,永康有幸申请到了都柏林大学法学院的博士研究生项目,远赴欧洲,师从规制法名家科林•斯科特教授读博,并以食品安全监管的比较研究为主攻方向,出色地完成了博士论文,获得了博士学位。这成绩属于永康本人,属于她的博士生导师斯科特教授。但作为永康的硕士导师,我也感到与有荣焉,我为永康取得的成绩而感到自豪与骄傲。从永康等一批更为年轻的公法学人身上,我深切体会到了什么叫做教学相长,我也从中学到了很多新的视角、方法、理念和知识,可谓收获良多。

正是这样的机缘,我有幸在京津等地与斯科特教授有数面之缘,并进行了一定程度的学术交流。2015421日,我陪永康在京进行学术调研,当天下午见到了清华大学出版社朱玉霞博士,我提议在大陆出版斯科特教授的规制法著作,我坚信这样的著作会对中国法学、公共管理学、政治学、经济学等学科学者开展规制与治理研究,有相当的学术裨益;对于推进中国的政府规制与公共治理改革,也不乏启发。之后朱玉霞博士很积极地推进了这个选题,这项工作也得到了斯科特教授本人的大力支持,他为此选定篇目,编排目录,撰写导论,拟定书名。永康在完成博士论文写作与答辩的同时,也负责了本书主要章节的翻译,并对其他译者翻译的部分进行了辛勤译校。

我从今年六月底收到永康完成的译校稿后,就暂缓了手边其他学术工作,将校对这部译稿作为最为迫切的第一学术要务,我用了大约三周时间,逐字逐句对这部译稿进行了校对,译稿质量很好,自己主要做一些细微的修改,修改约有千处之多,对我而言这也是一个很好的学习过程。译校完成后,我又按图索骥,分章查找、下载、阅读、学习斯科特教授引注的文献,这样的大剂量阅读,也更新了自己许多对规制、治理与法律的理解。在这个过程中,我最大的感触是学如逆水行舟,不进则退。如果不能及时充电,不能及时提升自己,那么虽然人生或许还处于前半生,但学术上就会未老先衰,过早地开始学术的后半生。这是一件可怕的事情,希望学界更多同仁能保持不断学习的心态、热情、诚意与能力,共同推进规制与治理研究,构建规制与治理研究的学术共同体。

斯科特教授这部著作不仅立足于英国、爱尔兰及欧洲的规制与治理实践,也是以一己之力,初步建构起了规制与治理的一般理论,对中国的学术界及实务界也不乏启示意义。如何在中国特定的政经社文背景下,在中国的制度变迁背景下思考中国的规制、治理、规制治理、规制空间,去思考中国目前规制与治理网络中多元主体的互动,去探究中国标准化法的改革、私人规制的勃兴、合作规制的展开、互联网规制与治理的困局?如何通过政府规制与自我规制的互动,确保中国企业责任的履行?中国在全球规制体系中应有何作为,如何作为?如何建构中国规制与治理的责任体系?斯科特的著作未必能给出适于中国的答案,但却有助于拓展我们的学术想象力和学术视野。我辈当继续努力,建构出属于中国的规制、治理与法律理论,推动中国行政法学的结构转型,这完全有可能成为转型时代公法学人的学术理想,在不远的将来,我们或许会更为接近这样的目标。

宋华琳

201788日于天津

*南开大学法学院副院长,教授,法学博士,博士生导师。


[1]参见http://www.ucd.ie/research/people/co-humansciences/professorcolinscott/

[2]参见http://www.ucd.ie/research/people/co-humansciences/professorcolinscott/

[3] Colin Scott, Continuity and Change in British Food Law, 53 Mod. L. Rev. 785-801 (1990).

[4] Andrew Murray & Colin Scott, Controlling the New Media: Hybrid Responses to New Forms of Power,65 Mod. L. Rev. 491-516 (2002).

[5] Clare Hall, Colin Scott and Christopher Hood,Telecommunications Regulation: Culture, Chaos and Interdependenceinside the Regulatory Process (London, Routledge, 2000).

[6] Black’s Law Dictionary 1311 (9th ed. 2009).

[7] 13 The Oxford English Dictionary 524 (2d ed. 1989).

[8] []植草益:《微观规制经济学》,朱绍文、胡欣欣等译校,中国发展出版社1992年版,第1页。

[9]Barak Orbach, What isRegulation?, 30 Yale J. on Reg. 10 (2012).

[10]Barak Orbach, What isRegulation?, 30 Yale J. on Reg. 6 (2012).

[11]Philip Selznick, Focusing OrganizationalResearch on Regulation, in Roger G. Noll, Regulatory Science and the Social Sciences, University of California Press, 363(1985).

[12]参见马英娟:《政府监管机构研究》,北京大学出版社2007年版,第22页。

[13] David Levi-Faur, From “Big Government” to “Big Governance”,in David Levi-Faur (Editor), Oxford Handbook of Governance, Oxford University Press, 5(2012).

[14]David Levi-Faur, From “Big Government” to “Big Governance”,in David Levi-Faur (Editor), Oxford Handbook of Governance, Oxford University Press, 7(2012).

[15]参见李玫:《西方政策网络理论研究》,人民出版社2013年版,第111页;宋华琳:《论政府规制中的合作治理》,载《政治与法律》2016年第8期。

[16]参见Eberhard Schmidt—Aß mann:《行政法总论作为秩序理念—行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,台湾元照出版有限公司2009年版,第129页。

[17] Jacob Torfing, Governance Networks, in David Levi-Faur(Editor), Oxford Handbook of Governance,Oxford University Press, 103(2012).

[18] David Levi-Faur(Editor),Handbook on the Politics of Regulation, Edward Elgar,16(2011).

[19]Scott Jacobs and Peter Ladegaard,Regulatory Governance In Developing Countries, The World Bank Group, Washington,6,19 (2010).

[20]Leigh Hancher and Michael Moran, Organising Regulatory Space, in LeighHancher and Michael Moran (Editors), Capitalism, Culture, and EconomicRegulation, ClarendonPress,271-300(1989).

[21] Colin Scott,Analysing Regulatory Space: Fragmented Resources and Institutional DesignPublic Law,329-350(2001).

[22] Frank Vibert, The New Regulatory Space:Reframing Democratic Governance, Edward Elgar, 16-17(2014).

[23] Frank Vibert, The New Regulatory Space:Reframing Democratic Governance, Edward Elgar, 9-10(2014).

[24]参见[]朱莉娅•布莱克:《“哪一只箭”:规则类型与规制政策》,卢超译,载宋华琳、傅蔚冈主编:《规制研究》第2辑,格致出版社、上海人民出版社2009年版,第195页。

[25]参见宋华琳:《规则制定过程中的多元角色——以技术标准领域为中心的研讨》,载《浙江学刊》2007年第3期。

[26]参见[]克里斯托弗•胡德、科林•斯科特、奥利弗•詹姆斯、乔治•琼斯、托尼•查沃斯:《监管政府:节俭、优质与廉政体制设置》,陈伟译,高世楫校订,三联书店2009年版。

[27]《质检总局、国家标准委关于印发<关于培育和发展团体标准的指导意见>的通知》,201631日印发,http://www.sac.gov.cn/sgybzyb/sytz/201603/t20160310_203924.htm

[28]参见中国社会科学院法学研究所:《2015年政府信息公开第三方评估报告》(简版),http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=51119

[29]参见《中华人民共和国认证认可条例》第17条、第19条。

[30]例如上海交通大学世界一流大学研究中心于2003年开始在网上发布“世界大学学术排名”(Academic Rankingof World Universities),其对各高校调整其工作重心,改进其绩效产出,产生了一定影响。参见http://gse.sjtu.edu.cn/aboutus/intro.htm

[31]参见李洪雷:《规制法理学的初步建构》(代译序),载[]凯斯•R•桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2008年版。

[32]参见[]克里斯托弗•胡德、科林•斯科特、奥利弗•詹姆斯、乔治•琼斯、托尼•查沃斯:《监管政府:节俭、优质与廉政体制设置》,陈伟译,高世楫校订,三联书店2009年版,第2页。

[33]参见刘鹏:《比较公共行政视野下的监管型国家建设》,载《中国人民大学学报》2009年第5期;Roger King, The Regulatory State in an Age of Governance: Soft Words and Big Sticks, PalgraveMacmillan, 36(2007); Michael Moran, The British Regulatory State: High Modernism and Hyper-Innovation, OxfordUniversity Press, 2003.

[34]参见[]贡塔•托依布纳:《魔阵•剥削•异化》,泮伟江、高鸿钧等译,清华大学出版社2012年版。

[35]参见[]米歇尔•福柯:《规训与惩罚》,刘北城、杨远婴译,三联书店1999年版。

[36] Ian Ayres & JohnBraithwaite, Responsive Regulation:Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press, New York,48-55 (1992); John Braithwaite, The Essence of Responsive Regulation, University of British Columbia Law Review 44 U.B.C. L. Rev. 475-520(2011).

[37]参见[]奥利•洛贝尔:《作为规制治理的新治理》,宋华琳、徐小琪译,载《社会性规制评论》第2辑,中国财政经济出版社2014年版,第127-145页;Cristie Ford, New Governance in the Teeth of Human Frailty: Lessons from Financial Regulation, Wis. L. Rev. 441(2010); Gráinne De Búrca, New Governance and Experimentalism: An Introduction, Wis. L. Rev. 235(2010).

[38]参见贾开:《激励与协调:“实验主义治理”理论下的食品安全监管》,载《社会治理》2016年第2期。

[39] Charles F. Sabel and Jonathan Zeitlin, Learning From Difference: The New Architecture of Experimentalist Governance in the EU, inCharlesF. Sabel and Jonathan Zeitlin (Editors), Experimentalist Governancein the European Union: Towards a New Architecture, Oxford University Press,3(2010).

[40]参见Cary Coglianese andEvan Mendelson, Meta-Regulation andSelf-Regulation, in Robert Baldwin, Martin Cave and Martin Lodge (eds.), Oxford Handbook on Regulation,146-153(2010);宋华琳:《论政府规制中的合作治理》,载《政治与法律》2016年第8期。

[41]Christine Parker, The Open Corporation:Effective Self-regulation and Democracy, Cambridge University Press, 245-291(2002).

[42]参见宋华琳:《论政府规制中的合作治理》,载《政治与法律》2016年第8期。

[43]参见宋华琳:《全球规制与我国政府规制制度的改革》,载《中国行政管理》2017年第4期;[]安妮—玛丽•斯劳特:《世界新秩序》,任晓等译,复旦大学出版社2010年版。

[44]参见宋华琳:《全球规制与我国政府规制制度的改革》,载《中国行政管理》2017年第4期。

[45]Mark Bovens, Analyzing and Assessing Accountability: A Conceptual Framework, 13 European L.J.447, 449(2007).

[46]Elizabeth Fisher, The European Union in the Age of Accountability, 23 Oxford J. LegalStud. 495(2004).

[47]Nicholas Bamforth and Peter Leyland(Editors), Accountability in the Contemporary  Constitution, Oxford University Press, 4-5 (2013).

[48]Nicholas Bamforth and Peter Leyland(Editors), Accountability in the Contemporary Constitution, Oxford University Press, 4-5 (2013).

[49]参见王瑞雪:《论行政法上的治理责任》,载《现代法学》2017年第4期;Jerry L. Mashaw, Structuring a “Dense Complexity”:Accountability and the Project of Administrative Law, 5 Issues in LegalScholarship, 1-38(2005).